Mandanteninformation 12/2025
Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWE) hat die finale Fassung des Entwurfs eines Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge (sog. Vergabebeschleunigungsgesetz) vorgelegt und die einschlägigen Verbände um Stellungnahme ersucht. Der Referentenentwurf basiert auf solchen Maßnahmen des angestoßenen, aber nicht verabschiedeten Gesetzentwurfs zur Vergaberechtsreform aus der letzten Legislaturperiode, die mit der Zielsetzung des jetzigen Koalitionsvertrags vereinbar sind.
Ziel des Gesetzesentwurfs ist es, die öffentliche Beschaffung einfacher, schneller und flexibler zu gestalten. Dadurch soll den derzeit großen und dringlichen Herausforderungen, etwa der Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit, der Erneuerung und Verbesserung der Infrastruktur und der beschleunigten Digitalisierung angemessen begegnet werden. Die Verwaltungen, gerade im kommunalen Bereich, und die Wirtschaft sollen von Regelungen entlastet werden, die einen unverhältnismäßig hohen Mehraufwand für alle Akteure verursachen. Von den Vereinfachungen sollen aber auch gerade junge Unternehmen, der Mittelstand und das Handwerk in besonderem Maße profitieren. Daneben werden zahlreiche Maßnahmen ergriffen, um die hohe Beteiligung kleiner und mittlerer Unternehmen am öffentlichen Auftragswesen zu stärken sowie die noch zu geringen Teilnahmemöglichkeiten von Start-ups und Unternehmen mit innovativen Angeboten zu erhöhen.
Zentrale Aspekte des Entwurfs, die im Vergabetransformationspaket aus dem letzten Jahr nicht oder anders enthalten waren, sind die Flexibilisierung des Losgrundsatzes, die neue Regelung zur Berücksichtigung von Nachhaltigkeit im Vergabeverfahren sowie die Abschaffung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde. Soweit Regelungen aus dem Entwurf zum Vergabetransformationspaket unverändert übernommen wurden, verweisen wir diesbezüglich auf unsere Mandanteninformation 15/2024. Im Folgenden werden daher nur solche Neuerungen bzw. Abweichungen dargestellt, über die wir noch nicht informiert haben.
Flexibilisierung des Losgrundsatzes
Das in § 97 Abs. 4 S. 1 GWB vorgesehene Regel-Ausnahme-Verhältnis von Los- und Gesamtvergabe bleibt bestehen.
Die zuvor vorgesehene Beschränkung des Losgrundsatzes, wonach Teil- oder Fachlose ganz oder teilweise zusammen vergeben werden konnten, wenn wirtschaftliche, technische oder zeitliche Gründe dies „rechtfertigen“, wurde gestrichen. Stattdessen wird eine neue Abweichungsmöglichkeit vom Losgrundsatz geschaffen, die auf dringliche Infrastrukturvorhaben aus dem Sondervermögen Infrastruktur und Klimaneutralität, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert die EU-Schwellenwerte um das 2,5‑fache übersteigt, beschränkt wird. Ziel der Neuregelung ist es, die zeitnahe Verwendung der kurzfristig bereitgestellten Mittel aus dem Sondervermögen zu gewährleisten. Unverständlich ist aber, warum die Neuregelung ausschließlich auf Vergaben aus dem Sondervermögen beschränkt wird.
Warum zeitliche Gründe – anders als noch im Vergabetransformationspaket – als anerkennenswerter Grund für eine gemeinsame Vergabe nunmehr keine Berücksichtigung mehr finden sollen, ist nicht nachvollziehbar. Insbesondere weil der Grundsatz des Mittelstandsschutzes weiterhin vornehmlich zu berücksichtigen ist. Zeitlicher Aufwand wurde auch nach der bisherigen Rechtslage von der Rechtsprechung teilweise bereits als zulässiger wirtschaftlicher oder technischer Grund anerkannt. Ziel des Gesetzentwurfes ist es außerdem, den öffentlichen Beschaffungsprozess zu vereinfachen, zu beschleunigen und zu flexibilisieren, was durch zeitliche Gründe als anerkennenswerter Grund für gemeinsame Vergaben zweifelsohne hätte erreicht werden können.
Berücksichtigung von Nachhaltigkeit im Vergabeverfahren
Die öffentliche Beschaffung soll zum Erreichen der Klimaziele Deutschlands beitragen. Im Vergabetransformationspaket war mit § 120a GWB‑E eine neue Zentralnorm zur nachhaltigen Beschaffung vorgesehen. Danach sollten umweltbezogene und soziale Kriterien bei der Vergabe öffentlicher Aufträge berücksichtigt werden. Dies galt zwingend („muss“) für Beschaffungsgegenstände, die für eine umweltbezogene oder sozial nachhaltige Beschaffung besonders geeignet sind.
Diese zuvor vorgesehenen verpflichtenden Vorgaben zur Berücksichtigung von Nachhaltigkeit in Vergabeverfahren werden ersatzlos gestrichen. Stattdessen wird die Verordnungsermächtigung der Bundesregierung in § 113 Abs. 1 GWB‑E um ausdrückliche Vorgaben zur Beschaffung von klimafreundlichen Produkten erweitert.
Die Verordnungsermächtigung umfasst die Befugnis zur Regelung von verfahrensrechtlichen wie auch materiell-rechtlichen Anforderungen an den Auftragsgegenstand. Sie wird um eine neue Nummer 9 erweitert, wonach von der Regelung ausdrücklich auch vergaberechtliche Vorgaben an die Beschaffung von „klimafreundlichen Leistungen“ umfasst sind.
Klimafreundliche Leistungen sind nach der Begründung des Referentenentwurfs „insbesondere mit geringen Treibhausgasemissionen verbunden“, wobei sich die Klimafreundlichkeit auf die Treibhausgasemissionen sowohl in der Nutzungs- als auch in der Herstellungsphase beziehen kann. Erst durch diese Klarstellung wird deutlich, dass von der Ermächtigung sämtliche Leistungen erfasst sind, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben, also solche im Sinne des § 103 Abs. 1 GWB. Wünschenswert wäre an dieser Stelle eine eindeutigere Formulierung und umfassendere Konkretisierung gewesen, die verdeutlicht, dass sämtliche Waren und Güter, auch unter Einsatz von Rezyklaten, wie auch Infrastruktur von der Regelung umfasst sind. Als Anwendungsbeispiel wird im Referentenentwurf einleitend zwar benannt, dass durch die Regelung zur Verordnungsermächtigung die Investitionssicherheit von Unternehmen gestärkt wird, die „klimafreundliche Leistungen, etwa von Stahl und Zement, anbieten“. Nach allgemeinem, nicht-juristischem Sprachverständnis, insbesondere im Hinblick auf den Begriff „Leistung“, wirkt die Regelung indes weniger offen und allumfassend.
Der Referentenentwurf stellt klar, dass die Vorgaben Anforderungen an den Auftragsgegenstand oder an das Vergabeverfahren sein können, insbesondere auch Anforderungen an die Unternehmen und deren Nachweise, etwa durch bestimmte Kennzeichnungssysteme. Die Ermächtigung umfasst daher insbesondere Regelungen zu verpflichtenden Anforderungen für die Beschaffungen klimafreundlicher Leistungen durch Zuschlagskriterien, den Inhalt der Leistungsbeschreibung oder Ausführungsbedingungen. Das Gesetz soll insgesamt das nachhaltige Wirtschaften stärken, zum Erreichen der Klimaziele Deutschlands beitragen und steht im Einklang mit der Deutschen Nachhaltigkeitsstrategie der Bundesregierung, die der Umsetzung der Agenda 2030 der Vereinten Nationen dient.
Das Thema Nachhaltigkeit und die Etablierung grüner Leitmärkte rücken somit zwar weiter in den Vordergrund, überraschend ist aber, dass der ursprünglich vorgesehene § 120a GWB‑E nunmehr ersatzlos gestrichen werden soll. Sinnvoll am ursprünglich vorgesehenen § 120a GWB‑E war vor allem, dass öffentliche Auftraggeber verpflichtet werden sollten, mindestens ein soziales oder ein umweltbezogenes Kriterium bei Vergaben vornehmlich in der Leistungsbeschreibung, in der Regel durch Mindestanforderungen, zu berücksichtigen. Als Umweltkriterium kam dabei unter anderem der Einsatz von Abfällen oder Rezyklaten in Betracht. Einige Kriterien stammten ausweislich der Gesetzesbegründung ausdrücklich aus § 45 Abs. 2 KrWG. Damit wären auch Kommunen und Länder als öffentliche Auftraggeber nach § 45 Abs. 2 KrWG verpflichtet gewesen. Wünschenswert für das weitere Gesetzgebungsverfahren wäre es, wenn in die Gesetzesbegründung für die neue Verordnungsermächtigung zur näheren Konkretisierung der „Beschaffung von klimafreundlichen Leistungen“ ein Bezug zu § 45 Abs. 2 KrWG aufgenommen wird.
Die neue Verordnungsermächtigung in § 113 Abs. 1 Nr. 9 GWB‑E muss – im Vergleich zu der festgeschriebenen Berücksichtigung sozialer und umweltbezogener Kriterien bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in § 120a GWB‑E – als Rückschritt im Hinblick auf nachhaltige Beschaffung gewertet werden. Um die öffentliche Vergabepraxis maßgeblich zu verändern, muss Nachhaltigkeit jetzt zu einem „Soll“ und langfristig zu einem „Muss“ werden. Ob der Verordnungsgeber tatsächlich in einem dem § 120a GWB‑E entsprechenden Umfang von seiner Ermächtigung Gebrauch macht, bleibt abzuwarten.
Keine aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde
Die wohl bedeutendste Änderung im Entwurf des Vergabebeschleunigungsgesetzes ist, dass bei Ablehnung eines Nachprüfungsantrags durch die Vergabekammer eine hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde künftig keine aufschiebende Wirkung nach § 173 GWB‑E mehr entfalten soll.
Dies hätte zur Folge, dass der Auftraggeber den Zuschlag unmittelbar nach der ablehnenden Entscheidung der Vergabekammer erteilen kann. Nach aktueller Rechtslage entfällt die aufschiebende Wirkung in dieser Konstellation erst zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist und kann auf Antrag durch das Beschwerdegericht verlängert werden. In der Praxis wird ein solcher Verlängerungsantrag regelmäßig gestellt und hat häufig Erfolg.
Durch die Änderung wird zwar zweifelsohne eine Beschleunigung des Vergabeverfahrens erreicht. Aber die Bieter, die vor der Vergabekammer unterliegen, sind nunmehr faktisch auf Sekundäransprüche beschränkt, wenn sie vor den Oberlandesgerichten obsiegen, denn diese treffen dann nur noch Feststellungsentscheidungen. Sekundärrechtsschutz wird aber in den meisten Fällen den Interessen der Betroffenen nicht gerecht und wird in der Praxis oftmals gar nicht geltend gemacht.
Der Primärrechtsschutz wird bei Unterliegen des antragstellenden Bieters auf eine Instanz vor der Vergabekammer begrenzt, die kein ordentliches Gericht darstellt. Insofern bestehen außerordentliche Bedenken, ob diese erhebliche Einschränkung des Primärrechtsschutzes den Anforderungen des Art. 2 Abs. 9 der Nachprüfungsrichtlinie (89/665/EWG) und dem grundgesetzlich verankerten Gebot des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG genügt. Das vergaberechtliche Rechtsschutzsystem ist bisher maßgeblich darauf ausgelegt, dass sich Unternehmen im Wege des Primärrechtsschutzes gegen einen erheblichen Vergaberechtsverstoß vor einem Gericht wehren können. Die nunmehr vorgesehene Einschränkung dieses Rechtsschutzes ist nicht hinnehmbar. Sekundärrechtsschutz kann in den wenigsten Fällen den Zuschlag kompensieren. Unterlegenen oder ausgeschlossenen Bietern, die Rechtsschutz vor der Vergabekammer suchen, geht es in der Regel nicht um Schadensersatz, sondern um die Durchführung des öffentlichen Auftrags selbst, sei es als Referenz für künftige Projekte oder um sich als Newcomer oder Start-up-Unternehmen auf dem Markt und im Wettbewerb zu etablieren. Auch grenzüberschreitende Beteiligungen an Vergabeverfahren werden durch die Einschränkung des Bieterrechtsschutzes weniger attraktiv.
Fazit
Die mit dem Gesetzesentwurf angestrebte Reform des Vergaberechts ist insbesondere im Hinblick auf eine effizientere Beschaffung vollumfänglich zu begrüßen. Viele Aspekte des Entwurfs lassen dessen Ziel, den öffentlichen Beschaffungsprozess zu vereinfachen, zu flexibilisieren und zu beschleunigen, deutlich erkennen und sind ausdrücklich zu begrüßen.
Große Bedenken bestehen allerdings im Hinblick auf die vorgesehene Einschränkung des Rechtsschutzes. Diese wird weder den Zielen des Gesetzesentwurfs gerecht, noch steht sie im Einklang mit der Verpflichtung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes.
Das Gesetz soll vom Bundeskabinett am 6. August 2025 beschlossen werden.
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